蘋果公司最近更新《AppStore審核指南》，規(guī)定在App內(nèi)向原創(chuàng)作者“打賞”屬于“應(yīng)用內(nèi)購買”，蘋果公司將從中提取30%的分成，這被業(yè)界稱為“蘋果稅”。

　　針對此事，中華全國律師協(xié)會和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會日前召集有關(guān)專家、律師討論。通過探討蘋果公司新規(guī)中是否涉及反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法等法律問題，與會人員按照相關(guān)法律規(guī)定提出了建議，旨在促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

　　“打賞”屬贈予還是銷售

　　“打賞”模式的興起與消費升級相伴而生，賺的是粉絲經(jīng)濟(jì)的錢。在互聯(lián)網(wǎng)世界里，“打賞”就是一些應(yīng)用類APP開發(fā)者在其開發(fā)的APP中設(shè)置的可以給予作者金錢的功能，如微信公眾號文章下端的打賞功能、直播類APP中觀眾向主播的打賞功能。

　　“打賞”行為本身是贈予還是銷售？全國律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專業(yè)委員會副主任陳際紅指出，這需要考察“打賞”行為發(fā)生時的具體場景和目的。“一般理解，如果‘打賞’用戶不具有法定或合同上的給付義務(wù)，可以根據(jù)自己的判斷和意愿決定是否給予‘打賞’以及數(shù)額，接受‘打賞’者也不因此產(chǎn)生特定的義務(wù)，一般應(yīng)當(dāng)視為贈予行為，不構(gòu)成購買。”陳際紅說。

　　應(yīng)用內(nèi)購買主要是蘋果手機(jī)的一項功能，是某些APP下載時免費，但在使用中的某些環(huán)節(jié)需要收費，這在游戲類APP中較為典型，下載免費，但是玩到某一關(guān)卡就需要付費，否則不能繼續(xù)。

　　全國律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專業(yè)委員會副主任、北京市隆安律師事務(wù)所律師徐家力指出，蘋果公司“打賞抽成”的規(guī)定，是否屬于“應(yīng)用內(nèi)購買”，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果用戶是基于欣賞內(nèi)容對作者“打賞”，且“打賞”之前用戶已經(jīng)閱讀了相應(yīng)內(nèi)容，即先閱讀后贈予，這并非付費購買內(nèi)容，不存在“不付費就不能繼續(xù)”閱讀的情形。這種情形應(yīng)當(dāng)屬于贈予行為，不屬于“應(yīng)用內(nèi)購買”。如果用戶是以貨幣購買某些虛擬道具為前提，比如某些直播平臺需先購買虛擬的“豪車”“首飾”等，才可用這些虛擬道具打賞，這屬于“不付費就不能繼續(xù)”的情形。在此情形下，應(yīng)認(rèn)定蘋果公司是基于自身慣有的商業(yè)模式為新用戶施加老規(guī)范，屬于正常的契約行為。

　　“中國式的網(wǎng)絡(luò)打賞是網(wǎng)絡(luò)用戶在已完整接受感知相關(guān)信息內(nèi)容后，為鼓勵與嘉勉優(yōu)質(zhì)內(nèi)容創(chuàng)作，自愿將自己的（通常小額）財產(chǎn)無償給予應(yīng)用開發(fā)者或其他內(nèi)容提供者的行為。”北京潮陽律師事務(wù)所律師胡鋼認(rèn)為，“打賞”在法律上屬于贈予合同關(guān)系。

　　抽成是否涉嫌壟斷

　　蘋果新規(guī)引發(fā)爭論最多的是其行為是否涉及壟斷，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　“蘋果自己新設(shè)定的規(guī)則對‘打賞’收費，系利用市場上的優(yōu)勢地位無對價地強(qiáng)行獲取高額‘小費’，有壟斷之嫌。”但是，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會法治工作委員會專家委員、中國政法大學(xué)教授肖建華認(rèn)為，蘋果手機(jī)在中國的市場占有率不斷下降，現(xiàn)在不到9%，從市場占有率看不構(gòu)成市場支配地位，也不存在壟斷協(xié)議。所以，法律上不構(gòu)成壟斷行為。

　　根據(jù)我國反壟斷法規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額和競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

　　“從反壟斷法第十九條第一款規(guī)定的可以推定市場支配地位的情形，是‘一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一’。”徐家力說，目前蘋果的市場份額已經(jīng)遠(yuǎn)低于十分之一，控制市場的能力已經(jīng)在下降，手機(jī)用戶、APP開發(fā)商的選擇更加多元，且蘋果的“打賞抽成”規(guī)定并沒有聯(lián)合其他商家，是為自身生態(tài)系統(tǒng)的執(zhí)著而單打獨斗。

　　然而，在北京市天元律師事務(wù)所律師韓桂珍看來，蘋果公司APP打賞抽成新規(guī)符合相關(guān)濫用市場支配地位行為表現(xiàn)。大量APP應(yīng)用被迫接受蘋果公司APP“打賞”新規(guī)，說明其對蘋果公司IOS系統(tǒng)具有嚴(yán)重依賴性。同時，對于APP應(yīng)用開發(fā)者來說，其他操作系統(tǒng)對IOS系統(tǒng)不具有緊密替代，蘋果手機(jī)IOS系統(tǒng)構(gòu)成獨立相關(guān)商品市場，蘋果公司在該相關(guān)市場具有市場支配地位。

　　可見，蘋果公司“打賞抽成”行為是否涉嫌構(gòu)成我國反壟斷法項下的“不合理交易條件”“不公平高價”“限定交易”，值得討論。同時，對于這種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，專家們也是各執(zhí)己見。

　　徐家力認(rèn)為，蘋果公司“打賞抽成”行為有違反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。蘋果用戶出于對蘋果手機(jī)產(chǎn)品品質(zhì)的信賴而購買，也同時購買了作為手機(jī)配置之一的IOS系統(tǒng)，進(jìn)而購買了AppStore中選擇下載APP的權(quán)利。

　　全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會副主任、北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所律師李德成對此持不同意見。他提出，從商業(yè)角度分析，蘋果公司通過設(shè)置與第三方APP的協(xié)議對用戶“打賞”行為實行分成，有其自身的考量和商業(yè)邏輯，是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，第三方APP可以選擇接受也可以不接受，不應(yīng)涉及不正當(dāng)競爭行為。

　　是否侵害消費者權(quán)益

　　從目前發(fā)展模式看，“打賞”對于微信而言是一條現(xiàn)金流渠道，對于直播則是一種收入模式。其實，微信“打賞”最大的利益相關(guān)方是那些依靠微信打賞獲利的公眾號作者。如果蘋果將“打賞抽成”范圍擴(kuò)大到整個社交領(lǐng)域，利益受損的就不僅是作者，還包括平臺。直播就可能是重災(zāi)區(qū)。

　　“蘋果稅”出臺后，知乎作了調(diào)整，上交32%的“蘋果稅”。如果要對文章內(nèi)容“贊賞”，則要先充值“知乎幣”，“贊賞”最低是2個知乎幣，充值最低需要6個知乎幣。陌陌的IOS用戶每花100元，只能買到70元的虛擬貨幣，另外三成都給了蘋果。在映客、花椒等直播平臺上，其應(yīng)用一開始就接入了蘋果IAP，用戶如果花100元購買虛擬貨幣打賞主播，安卓系統(tǒng)能獲得100個虛擬幣，但蘋果系統(tǒng)只有70個虛擬幣。

　　“在產(chǎn)品已經(jīng)推出多個版本之后，發(fā)布這一打賞新規(guī)，其實已構(gòu)成了對消費者期待權(quán)等權(quán)益的侵犯。”肖建華認(rèn)為，雖然蘋果手機(jī)買賣成交后，該規(guī)定出臺對蘋果產(chǎn)品質(zhì)量沒有任何影響，但是蘋果銷售的產(chǎn)品還應(yīng)當(dāng)包括軟件服務(wù)等附屬功能及其維護(hù)。

　　北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良認(rèn)為，從消費者權(quán)益保護(hù)法上看，用戶購買了蘋果手機(jī)及其操作系統(tǒng)的使用權(quán)后，在使用其手機(jī)上的應(yīng)用程序“打賞”時，有權(quán)自主決定選擇賞金支付渠道。“蘋果公司強(qiáng)行要求其手機(jī)用戶在‘打賞’時一律使用其指定的支付渠道并索要30%手續(xù)費的行為，無疑侵犯了作為其用戶的消費者選擇權(quán)。消費者有權(quán)向行政機(jī)關(guān)投訴或通過訴訟途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益。”

　　“在‘蘋果稅’出臺之后，消費者購買應(yīng)用中虛擬貨幣的成本將直接提高。”中國人民大學(xué)教授吳漢洪指出，從市場用戶來說，“蘋果稅”將損害用戶的直接福利。同時，由于蘋果用戶的黏性較高，這可能會降低用戶選擇的自由度。“蘋果稅”的征收將降低iPhone或者IOS對市場兩邊用戶的吸引力，這將給安卓等其他智能手機(jī)操作系統(tǒng)提供新的機(jī)會。單純就操作系統(tǒng)而言，“蘋果稅”將產(chǎn)生正向的競爭效應(yīng)。這在一定程度上將引發(fā)市場格局的演變，并給該市場帶來活力。

　　目前，有關(guān)蘋果打賞抽成事件仍在熱議。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)決策雖屬企業(yè)經(jīng)營行為，但要遵從法律規(guī)范。專家呼吁，商業(yè)行為既要符合行業(yè)生態(tài)利益，也要恪守法律規(guī)定，這是尊重他人，也是保護(hù)自己。（經(jīng)濟(jì)日報·中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)記者 李萬祥）