羅安祖

隨著全球化的發(fā)展，許多中國公司已經(jīng)成功收購或控股相當(dāng)數(shù)量的美國企業(yè)。但也有一些中國公司盡管認為持有美國企業(yè)的股權(quán)會為其帶來有價值的收益，由于種種原因不能或不愿獲得美國企業(yè)的控股權(quán)。這其中的原因有很多，例如現(xiàn)有持股人不愿意出售其控股股權(quán)、中國公司更愿意現(xiàn)有的控股人繼續(xù)管理企業(yè)、獲得控制權(quán)需要的高成本以及中國公司不愿為獲得控制權(quán)而投入大量資金等等。這時，中國公司還可以選擇成為美國企業(yè)的小股東，但是許多中國公司高管并不愿意這么做。因為他們認為企業(yè)的小股東無法得到充分保護，他們的投資或預(yù)期目標(biāo)也會因此受到損害。本文旨在討論中國公司如何通過合理籌劃和有經(jīng)驗的美國律師協(xié)助，解決中國公司高管擔(dān)憂的問題，使在美國企業(yè)的少數(shù)股權(quán)投資成為可接受的交易模式。當(dāng)然，無論是對美國企業(yè)進行多數(shù)股權(quán)或是少數(shù)股權(quán)的投資，前提必須是對中國企業(yè)具有商業(yè)價值的。 

導(dǎo)論

為有效地分析這些問題，我們有必要確定討論的重點。在美國，商業(yè)活動可以通過許多不同類型的主體進行，如根據(jù)美國某州或哥倫比亞特區(qū)[1]法律成立的公司（Corporations）和組織和管理形式靈活的有限責(zé)任企業(yè)（Limited Liability Companies），甚至非美國公司也可以在美國進行商業(yè)活動。各州法律都有不同程度的差異，對相同類型商業(yè)主體的規(guī)制也有所不同。因此，對商業(yè)主體類型和成立地的選擇尤為重要（因為這決定了該商業(yè)主體適用的法律），這決定了小股東所面臨的風(fēng)險、獲得的保護和享有的權(quán)益，以及他們對上述事項評估的確定性。商業(yè)主體的另一種分類就是上市公司與非上市公司。上市公司適用美國證券法的規(guī)定；而非上市公司適用一般公司法的規(guī)定。非上市公司還包括對上市公司整體沒有實質(zhì)影響的上市公司分公司或子公司。

特拉華州是最為常見的美國企業(yè)成立地，因此本文將會重點討論根據(jù)該州法律成立的商業(yè)主體。同時，本文也將討論的重點放在非上市公司和對上市公司整體沒有實質(zhì)影響的上市公司子公司。雖然本文只重點討論特拉華州的非上市公司和對上市公司整體沒有實質(zhì)影響的子公司，但一般來說，在其他商業(yè)主體投資的小股東也是能夠得到充分保護的。此外，非特拉華州的商業(yè)主體也可以遷冊至特拉華州，從而獲得特拉華州法律的保護。至于商業(yè)主體的類型，根據(jù)采用的廣泛性，本文將主要討論公司和有限責(zé)任企業(yè)。相比其他州，特拉華州在對商業(yè)主體規(guī)制和解釋上有更為發(fā)達的判例法。根據(jù)這些判例法，我們能夠更了解法院將會如何處理小股東保護的問題，可能或不太可能執(zhí)行哪些協(xié)議條款。 

為了確定小股東在某個特定商業(yè)主體中的權(quán)利和保護途徑，商業(yè)主體成立所依據(jù)的法律（在特拉華州，公司適用《普通公司法》，而有限責(zé)任企業(yè)則適用《有限責(zé)任企業(yè)法》）是我們分析的首要內(nèi)容。在美國，判例法也非常重要，即法院解釋這些法律的判決。在案件中，法官根據(jù)這些判決來進一步解釋公司的組織文件（特拉華州公司的“公司章程”和“章程細則”、特拉華州有限責(zé)任企業(yè)的“有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議”，二者并稱“組織文件”）和合同約定的權(quán)利。根據(jù)相關(guān)法律和判例，小股東可以在單獨合同或組織文件的談判中，約定權(quán)利保護的重要措施。與單獨合同相比，在組織文件中規(guī)定權(quán)利保護的重要措施是小股東更優(yōu)的選擇。以上關(guān)于權(quán)利的談判都是在投資前進行的，如果潛在投資者最終并不滿意他的權(quán)利及其保護措施，那么他也沒有必要繼續(xù)進行投資。基于本文寫作的目的，我們假設(shè)中國投資者已購買商業(yè)主體（“目標(biāo)公司”）足夠的股權(quán)，且目標(biāo)公司和大股東[2]也非常希望獲得中國投資者的投資和隨之可能帶來的利益[3]。此外，即使中國投資者談判地位不強，那么他至少有一個合理的談判立場。本文不會對談判條文的細節(jié)以及它們?nèi)绾螆?zhí)行進行討論。本文主要目的是提醒中國公司所擁有的權(quán)利，并讓他們在進行少數(shù)股權(quán)投資時將這些權(quán)利考慮進去。 

本文從三個方面展開分析——知情、權(quán)利、救濟和執(zhí)行。“知情”一詞在本文中指小股東掌握目標(biāo)公司動向信息的法律權(quán)利和行動步驟，如果一個人所掌握的信息不足，他就不知道自己是否得到公平對待。“權(quán)利”一詞在本文中不僅包括小股東的積極性權(quán)利，如對公司董事會一定數(shù)量董事的權(quán)利，而且包括防御性或批準(zhǔn)性權(quán)利，如在出售公司業(yè)務(wù)、規(guī)定大股東對小股東的義務(wù)等重大事項上的否決權(quán)。“救濟和執(zhí)行”顯然是指小股東有行使權(quán)利的有效法律手段，并能通過恰當(dāng)?shù)姆尚袆邮乖摍?quán)利得到切實落實。 

知情

一名少數(shù)股權(quán)投資者在投資后，有多種方法能夠持續(xù)獲得目標(biāo)公司的重大信息，而且這些方法能夠同時使用。方法之一就是讓小股東的代表在股份公司中的董事會或有限責(zé)任企業(yè)中的管理董事會（統(tǒng)稱為“董事會”）以及董事會下屬的核心委員會（下文將討論）中任職，從而使小股東的代表能夠獲得董事會和核心委員會所掌握的信息。另一種方法則是在小股東投資時，目標(biāo)公司承諾定期給他們提供公司將來特定的信息。舉個例子來說，小股東可以要求目標(biāo)公司為其提供財務(wù)信息，如每月或每季度的內(nèi)部編制財務(wù)報表和管理報告。此外，小股東也可以要求目標(biāo)公司提供經(jīng)審計的年度財務(wù)報告。總之，小股東可以要求目標(biāo)公司提供任何重大信息以及對經(jīng)營有重大影響的特殊事項信息。例如，一家生物技術(shù)公司的研究測試結(jié)果或提交政府申請結(jié)果就是對其經(jīng)營有重大影響的特殊事項信息。小股東投資者與目標(biāo)公司之間的勞動雇傭關(guān)系也會影響信息提供的范圍。在合資企業(yè)中，常常存在小股東投資者的員工在目標(biāo)公司工作的情況。此時，目標(biāo)公司需要提供更多的信息。此外，《普通公司法》和《有限責(zé)任企業(yè)法》也賦予了股東和成員獲得相應(yīng)信息的權(quán)利。具體來說，《普通公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿和記錄的權(quán)利，只要查閱的目的與“股東利益有合理聯(lián)系”。而《有限責(zé)任企業(yè)法》則規(guī)定了：

“有限責(zé)任企業(yè)的管理人或成員們（如果該有限責(zé)任企業(yè)沒有設(shè)立管理人職位）可以制定企業(yè)信息的提供標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定提供信息和文件的范圍、時間、地點以及費用承擔(dān)原則。只要查閱的目的與成員利益有合理聯(lián)系，企業(yè)中的每位成員都可根據(jù)有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議，在符合企業(yè)信息提供標(biāo)準(zhǔn)的前提下，通過合理的方式從有限責(zé)任企業(yè)獲得：

（1）關(guān)于有限責(zé)任企業(yè)業(yè)務(wù)和財務(wù)真實、全面的信息；

（2）有限責(zé)任企業(yè)每年在聯(lián)邦、州和地方所得稅返還的信息副本，該副本應(yīng)當(dāng)及時提交給需要查閱的成員；…和…

（6）其他正當(dāng)合理要求的有限責(zé)任企業(yè)信息。”

然而，如果小股東或成員已經(jīng)通過談判成功獲得以上法定權(quán)利，那么以雙方約定的權(quán)利為準(zhǔn)。此外，從以上法律規(guī)定可以看出，法律對信息的提供范圍有一定限制，因此小股東或成員可以通過約定擴大其權(quán)利范圍，增加信息提供的范圍。 

權(quán)利

正如上文提到，小股東還可通過許多針對大股東的規(guī)定來明確和維護自身權(quán)益。其中一類權(quán)利為上文討論的知情權(quán)。另一類則為推舉小股東代表到董事會或核心委員會（如薪酬委員會和審計委員會）任職的權(quán)利。與第二類權(quán)利相關(guān)的法律規(guī)定就是“必須有一個或幾個獨立代表在董事會和核心委員會擔(dān)任職務(wù)”。所謂“獨立的”是指與大股東或是小股東都沒有任何關(guān)聯(lián)，因而此人能夠僅按照目標(biāo)公司的最佳利益行事。當(dāng)然，小股東的代表并不會成為董事會的多數(shù)，而且小股東的代表加上獨立董事通常也不會成為董事會的多數(shù)。盡管如此，董事會和委員會中的小股東代表能夠為小股東提供信息，同時也有機會影響大股東的決定。但是在一般情況下，這些小股東代表、小股東代表和獨立董事所占的席位并不能在公司表決中起決定性作用。他們也只有在特殊表決的情況下，能夠阻止大股東的行動。這種特殊表決的情況包括，超級多數(shù)法定人數(shù)的表決、有特別要求的表決或是非大股東代表的表決等等。公司的重大事項常常需要特殊表決，如出售公司的交易、目標(biāo)公司和大股東及其關(guān)聯(lián)公司之間的交易這一類事項。但最終哪些事項需要由小股東表決和具體如何操作都是小股東與公司談判的問題，最終取決于雙方達成的基本原則：第一，小股東或其董事會代表有權(quán)參與和表決何種程度的日常業(yè)務(wù)外重大行動、事件和事宜；第二，小股東或其董事會代表在何種日常事務(wù)運營中有發(fā)言權(quán)，例如批準(zhǔn)預(yù)算和預(yù)算重大調(diào)整的權(quán)利；第三，在目標(biāo)公司預(yù)算和日常運營范圍內(nèi)，小股東或其董事會代表對何種事項享有表決權(quán)。預(yù)算和日常運營范圍內(nèi)的事項可能包括派發(fā)股息或其它紅利，股份贖回，禁止目標(biāo)公司發(fā)行股票或優(yōu)先股、股票或優(yōu)先股發(fā)行的優(yōu)先認購權(quán)、修改與小股東股權(quán)直接相關(guān)的組織文件、修改會對小股東權(quán)益有重大不利影響的其它組織文件條款等。小股東可以表決禁止以上事項，也可以表決通過以上事項。

上述權(quán)利從本質(zhì)上看，基本都具有防御性質(zhì)，即防止大股東未經(jīng)小股東同意采取行動。但另一方面，小股東或其董事會代表迫使目標(biāo)公司進行某些具體行動的權(quán)利也是非常有限的。

股東或成員之間也可以通過協(xié)議或組織文件限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。首先，股東或成員可以約定在指定年份的期限內(nèi)，絕對禁止出售或轉(zhuǎn)讓股權(quán)。其次，如果大股東試圖出售其全部或超過限額的股權(quán)，小股東可以行使“首先拒絕權(quán)”或由此派生出來的“大股東股份購買權(quán)”。再次，小股東也能夠通過協(xié)議或組織文件規(guī)定其“隨售權(quán)”，即除非股權(quán)購買方也以相同價格和相同條件購買小股東的股權(quán)，否則大股東不能出售其股權(quán)。[4]這一權(quán)利對小股東來說尤為重要，如果小股東沒有此權(quán)利，大股東不僅更易出售其股權(quán)，而且能夠操控與小股東利益相關(guān)的“控制權(quán)溢價”，即大股東因出售目標(biāo)公司的控制權(quán)而使其股權(quán)價格更高。但即使小股東不享有“隨售權(quán)”，他們也能通過協(xié)議或組織文件明文禁止大股東獲得控制權(quán)溢價。

為保護小股東利益，《普通公司法》和《有限責(zé)任企業(yè)法》也規(guī)定了大股東的相關(guān)義務(wù)。例如，除非組織文件另有規(guī)定，大股東及其董事會代表對小股東負有的“信義義務(wù)”。此外，根據(jù)特拉華州的公司法，董事對公司全體股東負有“信義義務(wù)”，而不僅僅是對某些推舉他成為董事的股東負有“信義義務(wù)”。總的來說，如果小股東已經(jīng)成功通過談判獲得相關(guān)權(quán)利和保護，那么法律規(guī)定的保護條款將是次要的，但這些保護條款仍然不應(yīng)該被忽視。 

救濟和執(zhí)行

正如上文所述，小股東可以根據(jù)法律維護自身權(quán)利。同時，小股東也可以通過起草組織文件或組織文件細則，防止目標(biāo)公司違反談判協(xié)議。首先，小股東可以通過組織文件或適用文件的規(guī)定防止目標(biāo)公司違反業(yè)務(wù)操作流程，未經(jīng)小股東或其董事會代表批準(zhǔn)擅自出售目標(biāo)公司的資產(chǎn)。其次，小股東可以根據(jù)組織文件或組織文件細則要求目標(biāo)公司采取某些行動。例如，小股東可以要求目標(biāo)公司提供所需的財務(wù)和其他信息。再次，小股東可以根據(jù)組織文件或組織文件細則要求大股東采取某些行動。例如，為實現(xiàn)小股東的“首先拒絕權(quán)”，要求大股東將股權(quán)出售給小股東。總之，如果大股東或其董事會代表、目標(biāo)公司違反了組織文件、細則和協(xié)議，侵害了小股東利益，小股東可以對他們提起金錢損害賠償訴訟。

根據(jù)《普通公司法》，小股東并沒有要求法院解散目標(biāo)公司的法定權(quán)利。但是根據(jù)《有限責(zé)任企業(yè)法》，當(dāng)有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議規(guī)定的解散事由出現(xiàn)時，任何成員，包括小股權(quán)成員及任何經(jīng)理都有權(quán)要求解散企業(yè)，即名為“僵局救濟”的司法解散。這也就是說，當(dāng)“按照有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議，繼續(xù)經(jīng)營（有限責(zé)任企業(yè)）已經(jīng)不再合理地符合現(xiàn)實情況”。司法解散僅適用于極端情況，這種方法的后果非常嚴(yán)重，因此僅應(yīng)作為小股東的最后手段。在某些情況下，如果目標(biāo)公司的控股股東沒有履行好管理公司的職責(zé)，導(dǎo)致目標(biāo)公司未能實現(xiàn)協(xié)議約定的指標(biāo)，那么小股東可以根據(jù)其與目標(biāo)公司之間的協(xié)議，通過增資獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)或期權(quán)。

就本節(jié)討論的內(nèi)容而言，關(guān)鍵點不僅在于小股東必須有能夠行使的特定法律權(quán)利，而且在于小股東愿意和能夠通過必要的法律步驟去行使他們的權(quán)利。這不僅涉及提起訴訟或仲裁程序（由文件條款決定）的法律和相關(guān)費用開支，也包括對此所需投入的管理精力。然而，除非小股東準(zhǔn)備好采取行動且大股東相信他們會這么做，否則這些小股東權(quán)利和保護措施的價值是有限的。 

結(jié)語

一些中國公司相信持有美國企業(yè)的股權(quán)會為其帶來有價值的利益，但由于種種原因不能或不愿獲得控股權(quán)。此時，中國公司仍然可以選擇成為美國企業(yè)的小股東，但是許多中國公司高管并不愿意這么做。因為他們認為作為企業(yè)的小股東，地位無法得到充分保障，他們的投資或預(yù)期目標(biāo)也會因此受損。然而正如本文的分析，中國公司通過合理籌劃和有經(jīng)驗的美國律師協(xié)助，以上擔(dān)憂的問題均可得到妥善解決。只要是對中國公司有商業(yè)價值的，在美國企業(yè)的少數(shù)股權(quán)投資也是一種可接受的交易模式。